SENTENCIA CONTRA WIZINK BANK SA. JULIO DE 2022.

Nuestros abogados especialistas en reclamaciones por intereses abusivos en tarjetas de crédito han conseguido una importante victoria frente a Wizink Bank.

Es especialmente relevante dado que se obtiene en un mismo procedimiento judicial la declaración de nulidad de dos tarjetas de crédito de una misma cliente.

Nuestra representada contrató tanto con Barclays Bank como con Citibank, en ambos casos el magistrado estima que las tarjetas de crédito son nulas de pleno derecho y condena a devolver todo lo pagado indebidamente así como al abono de las costas y los intereses.

Zaragoza, seis de julio de dos mil veintidós

Vistos y oídos por mí, José ***** , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de  Zaragoza y su partido , los autos seguidos por juicio ordinario con el nº 126/2022 , seguido a instancia de    María ***** , representado por el procurador señor ******* y defendido por el letrado señor ******* ,  contra” WIZINK BANK, S.A”  , representado por la procuradora señora  *** y defendido por el letrado señor ** , teniendo por objeto acción de   nulidad y reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO-

A fecha de 01 de febrero de 2022 se dictó Decreto admitiendo a trámite la demanda presentada a instancia de María ***, representado por el procurador señor *** , en la cual, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando aquello que consta en el suplico.

A fecha de 15 de febrero de 2022 se dictó Decreto de ampliación de la demanda.

A fecha de 03 de marzo de 2022 tuvo entrada a este juzgado escrito de contestación a la demanda.

A fecha de 19 de mayo de 2022 se celebró audiencia previa con el contenido que consta en el soporte técnico de grabación, quedando las actuaciones vistas para resolución.

TERCERO-

En el desarrollo del procedimiento se han seguido las prescripciones legales sustanciales.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los ss:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

La actora, ejercita una acción  de nulidad de contrato de tarjeta revolving de data 10 de diciembre de 2012, y de la tarjeta Barclays nº 4118**** 1005, respecto de la primera,  de forma principal por falta de trasparencia  e información, en concreto las cláusulas contenidas en el Anexo; la “cláusula de reclamación de cuotas impagadas” ,l a “comisión de Cancelación” “Comisión por disposición de efectivo” ,la “comisión por exceso de límite ”y la cláusula que establece los intereses remuneratorios , subsidiariamente por ser usurarios los intereses, subsidiariamente por infracción de la ley de Crédito al consumo, por vulneración de la normativa de comercialización de servicios financieros  a distancia. Respecto de la segunda acción principal de nulidad por falta de incorporación de condiciones generales, subsidiaria de usura y subsidiaria por infracción de la ley de créditos al consumo y por falta de información de condiciones  referidas. Con la determinación de los saldos compensables en ejecución de sentencia.

La parte demandada, alegó prescripción de la acción de nulidad, sin que exista falta de trasparencia y habiendo dado toda la información necesaria,  ni interés usurario.

SEGUNDO.- De la jurisprudencia aplicable.

La SAP de Zaragoza, sección 5ª,  nº 817/2020 que establece:

” Control de contenido y control de incorporación.

Ciertamente que, como dice la recurrente, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control de abusividad, también llamado de contenido, del tipo de interés remuneratorio dado que la cláusula en que se establece tal interés es un elemento esencial del contrato.

En efecto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en su artículo 4.2, que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida …» Se trata con ello de evitar que los jueces se conviertan en árbitros de los precios sustituyendo al mercado.

La jurisprudencia ha ratificado estas conclusiones ( sentencias Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 y de 4 de marzo 2020) señalando que no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contratación que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestación).

A contrario sensu, las cláusulas que no se refieran a elementos esenciales del contrato, como es la que impone comisiones por impago, sí pueden ser objeto de control de contenido con el fin de evitar que sean abusivas siempre que el adherente sea un consumidor, pues solo los consumidores están protegidos frente a cláusulas abusivas.

Ahora bien; cualquier cláusula puede ser objeto de control de incorporación, también llamado de inclusión, al amparo de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. En este caso no es preciso que el adherente sea un consumidor, pues la protección que otorga esta ley no se limita a los consumidores.

Este control no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula cuestionada sino si ésta puede o no incorporarse válidamente al contrato, para lo cual debe cumplir determinados criterios de accesibilidad y comprensibilidad (artículos 5 y 7). Lo primero exige que el adherente tenga la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración y lo segundo que la redacción de las cláusulas generales se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En definitiva, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 28 de mayo de 2018, «El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. […] El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula».

La no superación de este control conlleva, más que la nulidad de la cláusula, la no incorporación de la misma al contrato, aunque los efectos son los mismos.

TERCERO.- Control de transparencia.

El esquema que acabamos de exponer ha sido alterado por la jurisprudencia desde la sentencia Tribunal Supremo (Pleno) de 9 de mayo de 2013 creando una segunda diferenciación dentro del control de incorporación, distinguiendo dentro del mismo, entre un primer control de transparencia formal y un segundo control de transparencia cualificada o material. Señala dicha sentencia que, dado que la Directiva 93/13/CEE excluye el control de contenido de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato «… siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», a sensu contrario cabe realizar un control de transparencia.

La exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por el Tribunal Supremo, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato para que pueda tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 «no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.» Como se deduce de lo anterior, el control de transparencia solo procede en contratos con consumidores.

Desde esta perspectiva cobra especial relevancia la posibilidad de disponer de la información con la debida antelación para su estudio sosegado.9

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) abunda en esta idea al señalar: «50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).»

Y esto es así porque, como dice la sentencia del Tribunal Supremo 170/2018, de 23 de marzo, «la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.»

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), «La información precontractual es esencial para que el cliente pueda seleccionar la entidad con la que se unirá financieramente durante el tiempo que dure el contrato, ya que, frente al derecho de la entidad a autorizar o no las operaciones solicitadas por sus clientes (y en las condiciones que considere oportunas), el cliente tiene derecho a comparar las ofertas que le presentan las entidades que operan en el mercado, de modo que esta elección mutua vaya precedida de un período de reflexión y aceptación por ambas partes.»

En contratos como el que nos ocupa, es especialmente relevante hacer constar la TAE. La sentencia de pleno de TS de 25 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4810/2015) lo expresa del siguiente modo: «Este extremo es imprescindible (aunque no su?ciente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación ?able con los préstamos ofertados por la competencia.» Y lo reitera de forma rotunda la de 4 de marzo 2020 (Roj: STS 600/2020): «La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.»

Así pues, si según la jurisprudencia la simple mención a la TAE por sí sola no es suficiente para dotar de transparencia al contrato, parece evidente que su ausencia hace que la cláusula no pueda superar dicho control. Y a estos efectos, es exigible que tal dato, como elemento esencial del contrato, aparezca de modo destacado a fin de que el consumidor pueda tener acceso a él de una manera sencilla. Lo que no cabe es esconder esta cláusula esencial entre una maraña de secundarias.

No compartimos la opinión de la demandada de que el carácter simple o complejo del contrato y el alcance de la información suministrada solo puede tener relevancia cuando se alegan vicios del consentimiento. La información que se debe proporcionar debe ser la suficiente para que el consumidor pueda ser consciente del coste real de negocio y pueda compararlo con otros para tomar su decisión.

CUARTO.- Intereses remuneratorios. Decisión de la Sala.

La parte actora ahora recurrida admite que la firma del contrato vino precedida de una serie de conversaciones mantenidas entre ella y el personal de la entidad demandada, las cuales giraron en torno a aspectos esenciales del mismo, pero sin ahondar en los cruciales elementos del contrato.

Así pues, corresponderá a la entidad demandada, pues a ella corresponde tal prueba según recta interpretación del art 217 LEC, que suministró a su cliente la información adecuada en los términos que quedaron expuestos en los precedentes fundamentos.

Dicho lo cual, aceptamos que el contrato supera el control de inclusión: es legible, no dudamos de que el consumidor lo tuvo a su disposición para analizarlo y sus cláusulas son comprensibles, bien que algunas de ellas exigen un estudio sosegado.

Pero no podemos decir lo mismo de la transparencia. En el anverso del contrato no aparece mención ninguna a la TAE, ni siquiera por remisión. No figura entre las datos trascendentes del contrato. Sí aparece el nombre y domicilio de la prestataria, la cuenta donde se harán los cargos, pero ninguna mención a los intereses, ni nominales, ni TIN ni TAE. Para saber cuál es la TAE que se aplica hay que buscarla en el reverso, donde solo con esfuerzo y paciencia puede encontrarse en el anexo, al final del contrato. De hecho, el reverso del contrato ni siquiera aparece firmado por los clientes.

Es cierto que en el anverso se expresa «He leído y estoy conforme con el Reglamento de la tarjeta de crédito WiZink. … Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, obligatorio según la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo y que podré consultar en www.citibank.es, en el apartado de Información Legal.»

Sin embargo, no cabe otorgar valor absoluto a este tipo de advertencias genéricas, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016, con citas de otras muchas, «este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, consistentes en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente».

Pero es qué además, allí ni siquiera dice que el cliente haya sido informado del contenido del contrato sino que fue informado de que podía informarse en una página web.

A la vista de cuanto antecede, coincidimos con la sentencia de instancia en que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material o reforzado en cuanto impide que el contratante pueda hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondrá el crédito.

Dicha cláusula es además abusiva en los términos del artículo 82.1 de Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.»

Y ello porque el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que le perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Como dice la sentencia de 4 de marzo 2020, «Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como … las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.»

Comisiones por impago. Decisión de la Sala.

Como dejamos dicho, esta cláusula puede ser objeto de control de contenido sin necesidad de acudir al control de transparencia.

Su redacción es la siguiente: «Reclamación de cuota impagada: 35 €»

Como es sabido, conforme a la normativa sectorial (básicamente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago), para que las entidades bancarias puedan cobrar comisiones a sus clientes es preciso que retribuyan un servicio realmente prestado al cliente y que se hayan devengado los gastos del servicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (Roj: STS 3315/2019) lo explica del siguiente modo:

«2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.

Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).»

Tras citar las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) y de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), concluye:

«5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.»

Todas esas carencias concurren en el caso que nos ocupa. El hecho de que la gestión de los impagos acarree un coste para la entidad bancaria no es la justificación que permite el cobro de la comisión. En consecuencia, la nulidad acordada por el Juzgado es correcta.

En lo atinente a comisiones por disposición de efectivo citar la SAP de Baleares, sección 3ª nº 416/2019 y lo declarado en la sentencia referida siendo aplicable mutas mutandis a este tipo de comisión.

La SAP Tarragona, sección 3ª, nº 564/2021:” La sentencia impugnada declara que las cláusulas de intereses remuneratorios y comisiones incluidas en el anexo Reglamento del contrato de tarjeta «Citi», suscrito por el actor el día 5 de mayo de 2013 con la entidad CITIBANK ESPAÑA, S.A, no superan los controles de incorporación y transparencia, debiendo tenerse por no puestas. Se declara, en consecuencia, que el actor, Don Alonso, solo estará obligado a reembolsar el capital recibido y deben aplicarse las cantidades cobradas por la entidad en aplicación de las cláusulas de intereses remuneratorios y comisiones a la amortización del capital. Se ejercitaba con la demanda como subsidiaria una acción de declaración de nulidad del contrato por usura sobre la que no se ocupa la sentencia al estimar la pretensión principal.

Recurre en apelación WIZINK BANK, S.A, que adquirió el crédito del primitivo acreedor, manteniendo que todas las cláusulas del contrato superan los controles de incorporación y transparencia, que los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato y no están sujetos al control de abusividad, que las comisiones pactadas son válidas y eficaces y que la actuación del Sr. Alonso al ejercitar la acción de nulidad contraviene sus propios actos. Se solicita se declare la completa validez del contrato y se revoque la sentencia.

Se opone la parte actora al recurso y solicita su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.- Alterando por razones sistemáticas el orden de los motivos de impugnación alegados por WIZINK BANK, S.A, aduce la entidad recurrente que los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen un elemento esencial del contrato, no son susceptibles de control de abusividad como pretendidamente verifica la resolución recurrida. Sin embargo, omite el recurrente que lo que reconoce la sentencia es la no superación de los controles de incorporación y transparencia.

Debe partirse de la consideración de que las cláusulas que en el contrato determinan los intereses remuneratorios     son condiciones    generales de contratación. Así el art. 1.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica: «Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».

De este precepto se extraen los requisitos de las condiciones generales de la contratación, que, tal y como fueron expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, son:

• -La contractualidad: han de ser cláusulas contractuales y no la inserción de una norma imperativa.
• -La predisposición: tratarse de una cláusula prerredactada, con independencia de su autoría y no el resultado del pacto alcanzado entre las partes.
• -La imposición: la cláusula ha de ser impuesta a la otra parte, de manera que no pueda sino aceptarla para celebrar el contrato.
• -La generalidad: han de ser redactadas con vocación de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Estos requisitos concurren en las cláusulas impugnadas relativas a los intereses remuneratorios.

Aunque en principio resulte lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una condición particular, es posible que se haya incluido en el clausulado general y se configure como una condición general de la contratación, cuando concurren los requisitos de contractualidad,    predisposición,     imposición     y generalidad, como ocurre con evidencia en el caso de autos en que todas las condiciones del contrato de tarjeta están incluidas en el abigarrado Reglamento unido al reverso de la única hoja del contrato. Puede verse en este sentido, la STS nº 669/2017, de 14 de diciembre (sobre el I.R.P.H.), que cita la STS nº 222/2015, de 29 de abril, que reseña que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone: » El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba». En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE. En este caso, es palmario, a la luz del contrato celebrado, que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas, entre ellas las que regulan el interés remuneratorio, son condiciones generales de la contratación. Se adjunta el contrato en una sola hoja con un anverso en que constan los datos personales, profesionales y bancarios del consumidor, así como la fecha y la firma y un reverso con un abigarrado » Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard», donde está establecida toda la regulación contractual preestablecida y firmada únicamente por el empresario. Tanto las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios, como las comisiones contempladas en el citado Reglamento impuesto por el empresario al consumidor, deben considerarse condiciones generales de la contratación, sometidas al doble control de incorporación y transparencia.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE indica que » […] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas […]» y el artículo 5 dispone que «[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible».

Y el art. 80.1 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al contrato, que es la anterior a la reforma operada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, reseñaba: » En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
2. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (…)
3. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.»

Por tanto, las cláusulas que regulan la amortización del capital o el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado.

Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia.

En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, relativa a las cláusulas suelo, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Reseña la parte demandada al contestar que no es posible el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio, en cuanto al precio del contrato. Tratándose de un contrato celebrado con un consumidor y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de las estipulaciones que lo regulan puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que «[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el doble requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Como señala la Audiencia Provincial de Orense, Sección 5ª, su sentencia de 7 de julio de 2020: «Para superar el control de transparencia el consumidor debe poder conocer con sencillez tanto la carga económica como jurídica que supone el contrato celebrado, comprendiendo ese control tanto la forma de inclusión en el contrato de la condición general como el control de comprensibilidad real, si el cliente llegó a entender el contenido de la cláusula y su significado, según la información que en la fase precontractual se le suministró».

TERCERO.-

Y sentado que pueden ser objeto de control de transparencia las cláusulas del contrato que regulan los intereses remuneratorios y las comisiones, se reseña por el recurrente que se superan los controles de incorporación y de transparencia cualificada.

Sin embargo no se consideran en este caso cumplidas las exigencias del artículo 80.1 TRLCU, en la redacción en redacción anterior a la reforma operada en Ley 3/2014, de 27 de marzo, que estaba vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, celebrado el 5 de marzo de 2013, pues no media concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, ni se cumplen los requisitos de accesibilidad y legibilidad, de forma que se permitiera al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

No pueden considerarse cumplidas tampoco las exigencias de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la redacción aplicable al tiempo de redacción del contrato. Así el artículo 5.5 establecía que: » La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez».

Y el artículo 7 LCC: » No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

5. Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
6. Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato».

Ya para comenzar en este caso el tamaño de la letra no llega a un milímetro y medio y se condensa en una sola hoja de abigarrado y minúsculo contenido contractual de extremadamente dificultosa, por no decir imposible, lectura. No es de recibo la argumentación del recurso que el tamaño real de la letra del Reglamento de la tarjeta es superior al del documento unido a las actuaciones, pues la parte demandada no adjunta el ejemplar supuestamente suministrado al consumidor de letra más grande y además no parece posible cuando tan descomunal información contractual se condensa en un solo folio. El art. 80.1.b) del RDL 1/2017, de 16 de noviembre, según redacción dada por Ley 3/2014, de 27 de marzo, reseña respecto al requisito de accesibilidad y legibilidad que: » En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura». Y aunque ciertamente esta redacción legal sobre el tamaño de la letra es posterior a la fecha del contrato, esta Sala hace suyo el argumento de la SAP de Barcelona, sección 16, del 2 de octubre de 2020 (ROJ: SAP B 8638/2020 – Sentencia: 247/2020 Recurso: 879/2018:

«Dirá la actora apelada que dicha norma no estaba en vigor cuando se firmó el contrato de autos pero lo cierto es que Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), ya señalaba que las condiciones generales solo pasarían a formar parte del contrato si eran legibles (art. 5.1 y 7.b ) y lo que hizo el legislador de 2014 al reformar la norma fue concretar el tamaño mínimo de la letra, poniendo fin a la discusión del tamaño a partir del cual debía considerarse legible la letra pequeña de los contratos. En consecuencia, interpretar el concepto de ‘legibilidad’ tomando en cuenta el criterio señalado más tarde por el propio legislador, no entiende este Tribunal que sea contrario al principio de irretroactividad de las normas jurídicas ni al de la seguridad jurídica que debe presidir la interpretación de toda norma pues, hay que insistir, ahora y antes las cláusulas del contrato debían redactarse, además de con claridad y precisión, con un tamaño de letra que garantizase su cognoscibilidad por el consumidor. Y no alcanzando la letra el milímetro y medio, debe considerarse que la misma no cumple con el requisito de legibilidad que actúa como presupuesto o condición sine qua non de transparencia para su válida incorporación al contrato.»

En el mismo sentido de considerar no cumplido el requisito de incorporación en un caso análogo al de autos, se pronuncia el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 – Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020:

«Si examinamos el mismo, en contra de lo alegado en el recurso, no es posible su lectura, sobre todo respecto de sus condiciones generales, por lo que vulnera la legislación especial de consumidores y usuarios, incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, a tales efectos en un supuesto similar al del presente recurso, nos remitimos al Auto de esta Sección 14ª de 18 de marzo de 2019 recurso 805/2018 «

El documento de la tarjeta de crédito ha de entenderse esencial para constatar si en los ulteriores extractos se establece adecuadamente la cuantía líquida de la deuda, por ajustarse al clausulado de aquel documento.

En el presente caso nos encontramos ante el denominado «Reglamento de la Tarjeta de crédito Citi Visa/Mastercard» (folio24) con un clausulado extenso y se encuentra en un formato impreso donde el tamaño de la letra no permite una lectura que nos lleve a considerar que está incorporado al contrato, incumpliendo lo establecido en el artículo 80.1 LGDCU , incluso en la redacción anterior a la Ley 3/2014, al exigir concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, y a su vez, accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. Por último, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, en sus artículos 4.2 y 5 exigen que las «cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Requisitos que no se cumplen en la solicitud de tarjeta de crédito objeto del recurso.

Es más, a los efectos de los artículos 5 y 7 de la Ley Condiciones Generales de la Contratación , no cumple el control de incorporación al exigirse que se redacten de manera clara y comprensible que posibilite el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible».

Para superar el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. La letra es diminuta y refleja de forma borrosa, en un solo folio, el muy profuso contenido de todas las condiciones generales, lo que impide o dificulta enormemente al consumidor el conocimiento y comprensión de las mismas. Basta la visión de este contenido contractual comprimido en el reverso de la única hoja contractual, de manera compacta, sin puntos aparte y sin la debida separación en párrafos, que mezcla las condiciones trascendentes con otras que pudieran reputarse accesorias, para considerar que se trata de un caso paradigmático de no superación del control de incorporación.

La cláusula relativa al interés remuneratorio y a las distintas comisiones aparecen en el reverso del contrato, en un Anexo, que, además de estar redactado en una letra prácticamente ilegible por lo minúsculo de su tamaño y el carácter borroso de la letra en los ejemplares unidos a los autos, aparece enmascarado entre una abrumadora cantidad de datos, no habiendo sido destacado debidamente el contenido contractual esencial relativo al tipo de interés y su cálculo y a las comisiones, lo que imposibilita que el consumidor perciba e identifique dichas cláusulas como de carácter esencial o definitoria del objeto principal del contrato.

El tipo de interés remuneratorio no se incluye en un apartado relevante, significativo de la importancia que reviste, sino que se incluye en el «Anexo», que se ubica al final de toda la larga reglamentación del condicionado general, al igual que las distintas comisiones reguladas en tal Anexo de manera telegráfica y en parte ilegible.

El anverso del contrato que es el que consta firmado por el consumidor se indica solo que la tarjeta se emite bajo la modalidad de pago aplazado (mínimo a pagar). Y se añade simplemente: » El aplazamiento de pagos genera obligación de pagar intereses. Ver tipo de interés señalado en el Anexo del Reglamento». La hoja firmada por el consumidor se limita a reseñar sus datos personales y bancarios sin indicación de los elementos esenciales del contrato más que la advertencia vaga de que el contrato genera un interés y con remisión a un Anexo de un Reglamento que no consta firmado por el consumidor y es prácticamente ilegible y que determina, de manera no destacada ni perceptible para el consumidor, el tipo aplicable para compras y para disposiciones de efectivo.

Pero si no se considera cumplido el control de incorporación, tampoco el control cualificado de transparencia Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de «su importancia en el desarrollo razonable del contrato».

Y del simple hecho de que se indica que en la operación se aplica un TIN del 24% y una TAE del 26,82 %, como a duras penas se distingue en el llamado Anexo, no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala también la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:

» La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia . La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente .»

En este caso del extenso, abigarrado y prácticamente ilegible contenido contractual una persona medianamente atenta y perspicaz no es capaz de conocer razonadamente la carga económica que le supone el contrato, cómo se calculan y se devengan los intereses y en qué medida se amortiza el capital dispuesto con la tarjeta, así como las consecuencias del impago de las cuotas y cómo se establecen las mismas. El contrato no facilita información precisa, y de manera clara y destacada, de un elemento esencial y determinante del contrato cual es la fijación del interés. El propio tipo de interés queda enmascarado tras una abrumadora cantidad de información, quedando así diluida en la atención del consumidor, del que no puede esperarse razonablemente que agote la lectura del extenso y farragoso documento hasta llegar a la parte más importante, que es el Anexo final, en la que se establecen las contraprestaciones económicas a favor del empresario.

Respecto a un contrato como el de autos la SAP de Barcelona sección 4, del 1 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12260/2020 – ECLI:ES:APB:2020:12260 ) Sentencia: 926/2020 Recurso: 293/2020, tampoco consideró satisfechos los controles de incorporación y transparencia respecto a las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y las comisiones. Indica la citada resolución:

«Cierto es que, tal y como afirma la recurrente, no cabría, en general control de abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, pero no lo es menos que sí procedería analizar, en cualquier caso, la transparencia en la incorporación y el conocimiento real y cierto de lo convenido en cada caso.

El art. 4.2 de la Directiva CE 93/13 determina que las cláusulas que afecten a elementos esenciales en contratos predispuestos en los que una de las partes sea consumidor, no podrá llevarse a cabo el control de abusividad cuando aquéllas seas claras y comprensibles.

2.- En el presente caso, la acción por la nulidad de condiciones incluidas en el contrato que regulan los intereses y comisiones no supera el control de transparencia, pues bajo la rúbrica general de «Reglamento de la Tarjeta de Crédito Cita Visa /Master Card» que aparece bajo la firma aparece una abigarrada composición del texto, sin puntos y aparte, y mínimo tamaño de la letra, que disuade de la lectura.

Solamente se pueden apreciar (por estar destacadas las palabras en negrilla) las siguientes menciones por su orden: 1. Valor de este Reglamento. 2. En qué consiste el contrato de Tarjeta Citi Visa / MasterCard. 3. Quien es el titular de la tarjeta, 4. Códigos personales de identificación, 5. Cuál es el límite de utilización, 6. Uso de la tarjeta, 7. Operativa de la tarjeta, 8. Limitaciones de Uso, 9. Modalidades de pago. 10. Imputación de Pagos. 11. Información al titular y notificaciones al banco. 12. Qué ocurre si se produce un impago. 13. Qué ocurre en caso de pérdida, robo o uso fraudulento o no autorizado de la tarjeta. 14. Régimen de protección de datos de carácter personal. 15. Duración del contrato. …16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. 17. Cancelación del contrato, suspensión del crédito y bloqueo de la tarjeta. 18. Derecho de desistimiento. 19. Ofertas y promociones. 20. Comunicaciones del titular al banco, 21. Medios de reclamación. 22. Información previa. Entrega y disponibilidad del Reglamento y su anexo. 23. Legislación y Jurisdicción aplicable.

Sin punto y aparte, aparece, a continuación del apartado sobre legislación y jurisdicción aplicable: ANEXO «Tipo nominal anual para compras 24% TAE 27,24%. Tipo nominal anual para disposiciones de efectivo y transferencias 24% TAE 27,24%. … Reclamación de cuota impagada: 35 €.»

Por lo expuesto, de la descripción efectuada no cabe sino concluir la total ausencia de transparencia en la cláusula controvertida, que se ubica en el marco de un «Reglamento», sin la adecuada distinción del resto del texto (ni siquiera por separación de párrafos, ni orden de lectura) y en una ubicación absolutamente inadecuada en el Anexo, al final de una larga descripción, impidiendo una correcta visualización por el consumidor. Podría incluso calificarse de «sorpresiva» en el contexto en el que se incluye algo tan esencial en el contrato como es el precio por la utilización de la tarjeta suscrita.

De ahí que en un primer plano el clausurado de referencia no supera el control de inclusión, y en un segundo plano, tampoco se advierte, de la prueba practicada, que el consumidor haya conocido y comprendido las condiciones relevantes del contrato, esto es, la carga económica de aquéllas».

En los mismos términos la SAP de Lugo, sección 1 del 18 de marzo de 2020 ( ROJ: SAP LU 138/2020 – ECLI:ES:APLU:2020:138 ) Sentencia: 129/2020 Recurso: 558/2018 y respecto a un contrato como el de autos:

«Y analizando el contrato de tarjeta y su clausulado en lo relativo a los intereses remuneratorios, considero que no se cumple un umbral mínimo de transparencia, por cuanto un elemento esencial del contrato cual es el precio se incluye en un clausulado ciertamente extenso, con una letra de muy pequeño tamaño que prácticamente no permite su lectura, siendo la letra empleada en la redacción de dicho clausulado tan diminuta que resulta prácticamente ilegible sin una lupa, clausulado que por lo tanto no supera el control de incorporación, lo que impide un efectivo conocimiento por el consumidor del coste asumido en el contrato (particularmente gravoso) y, en consecuencia, con evidente déficit en el conocimiento de un elemento esencial del contrato, lo que conduce a la declaración de nulidad de tal clausulado relativo a los intereses remuneratorios y a su consiguiente inaplicación, clausulado que además no cumple las exigencias precisas en tanto que no suministra al contratante la información precisa, y de manera clara y destacada, de un elemento esencial y determinante del contrato cual es la fijación del interés, lo que en el caso de autos aparece confundido entre el clausulado, que además y como he indicado, resulta prácticamente ilegible. El clausulado contiene un Anexo, el cual se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank Visa, sin apenas separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, por lo que resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por lo tanto las condiciones relativas a los intereses remuneratorios, las cuales pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contemplan en el documento contractual en unos caracteres muy difícilmente legibles, con una letra tan minúscula que no permite prácticamente su lectura y enmascaradas tras una importante cantidad de información, todo lo cual hace difícil llegar a la conclusión de que un extremo tan esencial para el consumidor como es el interés a abonar sea conocido realmente.

En consecuencia, tal clausulado relativo a los intereses remuneratorios no pasa el doble control de transparencia que, en el ámbito de los consumidores y usuarios, como en este caso, ha impuesto una ya consolidada jurisprudencia, ni el control de incorporación o inclusión (parámetro abstracto gramatical o documental), ni tampoco el control de transparencia propiamente dicho o cualificado (de comprensibilidad real), lo que ha imposibilitado al consumidor, en este caso, a la demandada Doña Antonia hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión del clausulado relativo a los intereses remuneratorios le supondría, en tanto que tal clausulado no suministra al contratante la información necesaria, y de manera clara y destacada, de elementos esenciales y determinantes del contrato. Por ello, debemos concluir que los intereses remuneratorios no eran transparentes y el clausulado en que se establecieron nulo, debiendo tenerse por no puesto de conformidad con la legislación de consumidores y usuarios y la Ley sobre condiciones generales de la contratación».

Y esta resolución hace profusa referencia a otra doctrina que reafirma la falta de superación de los controles de incorporación y transparencia en contratos como el de autos, en conclusiones netamente aplicables al caso que nos ocupa y que esta Sala hace suyas, tanto en lo que hace referencia a la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios, como de las comisiones:

«En este sentido, por ejemplo, la SAP de Barcelona nº 493, de 22 de julio de 2019 , cuyos argumentos comparto y que en un supuesto parecido señala lo siguiente:

«En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la anterior sentencia, seguida en SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión. En este marco se analizará pues la alegación realizada por el demandado sobre la abusividad de los intereses remuneratorios, a los efectos de resolver el recurso interpuesto sobre esta cuestión. En la primera página del contrato de tarjeta, aportado como doc. nº 1 con la demanda, (consta de dos), que es donde aparecen los datos personales y la firma del demandado, no se establece el tipo de interés aplicable. La segunda página del contrato, al dorso de la anterior, redactado con un tamaño de letra diminuto, contiene lo que se denomina el » Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi Visa/Mastercard», e inserto en el mismo un Anexo donde con grandes dificultades pueden leerse los intereses aplicables para compras, para disposiciones en efectivo a crédito, para transferencias en efectivo, comisiones, etc. El art. 80 del TRLGDCU, en su redacción actual, establece: «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.» La segunda parte del apartado b) fue introducido por el art. único. 25 de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, es decir, no estaba en vigor cuando se suscribió el contrato tarjeta en fecha 16 de octubre del 2008, pero lo único que hace es positivizar el tamaño mínimo que debe tener una letra para que se la pueda considerar legible, que no se alcanza en absoluto en la utilizada en el reverso del contrato de autos. En consecuencia, no resulta aventurado señalar que la cláusula en cuestión no supera ni siquiera el necesario control de incorporación. Además, como hemos señalado, ese Anexo se encuentra inserto en lo que se denomina Reglamento, sin separación ni diferenciación alguna de apartados que permita distinguir lo que es esencial de lo que es accesorio, y sólo después de una ardua labor de localización, puede alcanzarse a saber cuáles son los intereses a aplicar a las diferentes operaciones. Ante tal oscurantismo, resulta imposible que el consumidor pudiera conocer con precisión cual era la trascendencia real y económica de aquello a lo que se está comprometiendo. Por ello, debemos concluir que los intereses remuneratorios no eran transparentes, la cláusula en que se establecieron, abusiva, y, por tanto, nula, debiendo tenerse por no puesta (art. 83 TRLGDCU)».

En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Cádiz nº 57, de 18 de julio de 2019 , que señala lo siguiente en un supuesto parecido al presente:

«En el supuesto de autos, en el anverso del contrato de solicitud de tarjeta suscrito por el demandado no aparece ninguna indicación sobre el tipo de interés remuneratorio y es en un Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank, que concluye con un Anexo, en el que aparece (en dicho anexo) en letra minúscula el interés remuneratorio, sin resalte o especificidad alguna distinta del resalte o especificidad que es idéntica en todas y cada una de las condiciones del reglamento que, con la misma letra, incluye un total de 17 condiciones y el anexo titulando en negrita, pero con el mismo tamaño casi ilegible de letra, cada condición. Se constata así que la condición sobre intereses remuneratorios, que pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contempla al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles y enmascarada tras una abrumadora cantidad de información, quedando así diluida en la atención del consumidor, del que no puede esperarse razonablemente que agote la lectura del extenso y farragoso documento hasta llegar a la parte más importante, en la que se establecen las contraprestaciones económicas del consumidor cuando en el anverso del documento no se hace figurar ni una sola de las condiciones contractuales esenciales ya que simplemente se dedica a recoger las circunstancias de identificación del contratante. Ello necesariamente ha de llevar a concluir que la condición contractual en cuestión no supera el control de incorporación, por incumplir los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos, con la consecuencia jurídica de que tal condición se entienda no incorporada al contrato, deviniendo por tanto inefectiva, por inexistente. Los anteriores razonamientos nos llevan a ratificar y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio que se recoge en el contrato por lo que no será procedente reclamar cantidad alguna por el expresado concepto, ratificando también en este punto la decisión del juzgador de primer grado».

(….)

La SAP de Girona nº 301, de 11 de julio de 2018 , señala que «…..es evidente que a la vista de los documentados acompañados en la solicitud de proceso monitorio y que aparecen firmados por la demandada y acompañados con la demanda, no supera el control de trasparencia. En efecto, en el contrato de autos al igual del citado de la Audiencia Provincial de Barcelona se pacta por la entidad cedente un TAE del 26,82% anual, que se fija como condición general en una letra tan minúscula que no permite prácticamente su lectura y no consta en modo alguno destacado tipográficamente lo que hace difícil llegar a la conclusión que un extremo tan esencial para el consumidor como es el interés a abonar sea conocido realmente. A ello añadir que ni siquiera en la liquidación acompañada han consignado el interés aplicado. En consecuencia, no podemos llegar a la conclusión de que se redactase la cláusula de los intereses remuneratorios de «manera clara y transparente» como exige el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE . Declarado abusivo el interés remuneratorio del contrato de concesión de tarjeta de crédito a que se refiere este procedimiento, ello determina su nulidad».

O el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 353, de 20 de diciembre de 2017 , que indica que «…..la cláusula que establece el interés remuneratorio no supera el control de transparencia, por cuanto, si bien el anverso del contrato aparece debidamente firmado por el demandado, la cláusula relativa al interés remuneratorio se halla inserta en el condicionado del contrato, en el reverso, en un Anexo, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y en letra tan pequeña que es imposible que sea identificada por el consumidor. En efecto, en el contrato de autos se pacta por la entidad cedente un TAE del 26,82% ANUAL, que se fija en el apartado A) Reglamento de la Tarjeta de Crédito como condición general (ANEXO) en una letra tan minúscula que no permite su lectura. En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al tipo nominal anual para Compras del 22,29%, TAE 24,71%, Tipo Nominal anual para disposiciones de efectivo 26,82%, Tipo nominal anual para transferencias de efectivo 24%, TAE 26,82%, para Tarjeta Citi Pago fácil Tipo Nominal TAE 26,82%, es nula por no superar el control de transparencia, sin que quepa su modificación por la vía de la moderación, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato».

El recurso también se ocupa de sostener la validez de las comisiones cobradas por el Banco que son válidas y eficaces. Especialmente se ocupa se sostener la validez de la comisión de reclamación de impagados y comisiones por exceso de limite a disponer. Olvida el recurrente que la sentencia no se ocupa propiamente de su abusividad, sino que, como ocurre con las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios, lo que determina es que las aludidas comisiones incluidas en el mismo Anexo que el tipo de interés remuneratorio, al final de un Reglamento de la tarjeta incluido en el reverso del contrato, son condiciones generales de contratación que, por las mismas razones que los intereses remuneratorios y que hemos expuesto, no superan los controles de incorporación y transparencia.

CUARTO.- Alega también la parte apelante la doctrina de los actos propios al considerar que la acción de nulidad es incompatible con el largo tiempo transcurrido entre la solicitud de la tarjeta y el ejercicio de la acción, siendo que el demandante ha venido utilizando la tarjeta durante un largo período temporal. La doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (» nemo potest contra proprium actum venire»), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil, que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no será de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

En el caso de autos la parte actora se adhirió a un contrato no sujeto a negociación y redactado unilateralmente por la entidad de crédito y con condiciones generales que no pueden considerarse incorporadas debidamente al contrato y que no eran transparentes. El hecho de que utilizara la tarjeta y efectuara abonos en virtud de la misma a lo largo de los años no implica el reconocimiento pleno e inequívoco de la eficacia y validez de las cláusulas que no cumplen las exigencias de incorporación y transparencia, ni la renuncia a las acciones que competen al consumidor mientras sea factible su ejercicio. No puede atribuirse al abono de las cantidades exigidas al consumidor en virtud de un contrato con condiciones no transparentes el efecto de privar al consumidor de las acciones que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la legislación de protección de los consumidores le atribuye, ni implica que la entidad financiera pueda eximirse de las obligaciones que tal legislación le impone.

Para descartar la aplicación de esta doctrina de los actos propios esta Sala hace suyos los argumentos de la SAP de Granada, sección 3, del 28 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP GR 2099/2020 – ECLI:ES:APGR:2020:2099 ) Sentencia: 889/2020 Recurso: 460/2020, que indica:

«SEXTO.- Y en cuanto a los actos propios, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 18 de Octubre de 2019 (sección 1 ª):

«Resta por analizar la alegada infracción de la doctrina de los actos propios por parte de la actora. A este respecto ha de manifestarse que el principio general de «buena fe» impone a todos los miembros de la comunidad social unos deberes de conducta, es decir, una obligación de desenvolver determinados actos positivos o negativos, así principales como accesorios, que se proyectan sobre cualesquiera manifestaciones de su proceder y en todos los órdenes de sus relaciones intersubjetivas; deberes que, de modo muy particular, adquieren singular relieve en el tráfico jurídico. Una de las más importantes derivaciones de este principio concierne al deber de coherencia que, como medio de protección de la seguridad jurídica fundada en la apariencia, grava al sujeto vinculándole, salvo causa justificada, a desarrollar en lo sucesivo un comportamiento consecuente con su propia conducta anterior, al objeto de no defraudar la confianza, la fundada expectativa que su actuación precedente ha generado en los demás («…. los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables…» ( STS, Sala Primera, 719/2007, de 15 de junio y 727/2007, de 15 de junio ).

En otros términos, se trata de la conformidad de la conducta futura con la significación que al propio comportamiento precedente le ha asignado razonable y fundadamente la otra parte. Es concretamente una aplicación de la doctrina de la buena fe, y se predica característicamente más bien de conductas que de actos jurídicos; ahora, siempre y cuando el negocio jurídico causa de tal comportamiento sea válido, presupuesto inexorable para hablar de vinculación de los actos realizados en cumplimiento del negocio jurídico en cuestión, pues solo ante una declaración o manifestación de voluntad -expresa o tácita- jurídicamente relevante, válidamente formada, consciente y deliberadamente exteriorizada, y revestida de plena eficacia se puede hablar de la vinculación de los propios actos.

Como vemos y así señala la resolución recurrida no es el caso sometido a enjuiciamiento en el que se parte de la falta de validez al devenir nula de pleno derecho de la cláusula controvertida, por lo que los actos llevados a efecto por el consumidor en cumplimiento de la misma carecen de efecto alguno al objeto de aplicar la doctrina examinada. Debe consecuentemente desestimarse dicho motivo de apelación».

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 15 de Octubre de 2019 (sección 5 ª) nos dice que:

«tampoco consideramos que resulte de aplicación la doctrina de los actos propios, alegada por la demandada, pues tal doctrina no puede servir para sanar un negocio nulo, ni es posible aplicarla en perjuicio del consumidor cuando dicho acto propio se hace derivar de un documento predispuesto y redactado por la propia entidad, bajo una oferta cerrada que el consumidor se ve obligado a aceptar a fin de acceder a una mera rebaja de su cuota y resultante de la aplicación de un tipo de interés impuesto, que al igual que la cláusula inicialmente pactada, no supera los controles de transparencia a que se ha hecho mención».

Por todo lo cual, las consecuencias de todo ello han de ser las previstas en la sentencia apelada, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida. Lo que implica confirmar el criterio íntegramente del Juzgador de Instancia respecto a la nulidad de las condiciones generales incluidas en el Anexo del Reglamento por remisión de la cláusula 7, y que regulan los intereses remuneratorios, comisiones y Seguro de Pagos protegidos».

Y en sentido parejo la SAP de Barcelona sección 4 del 1 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP B 12260/2020 – ECLI:ES:APB:2020:12260 ) Sentencia: 926/2020 Recurso: 293/2020, indica:

«Por último, no es posible estimar la alegación de que la actuación de la actora contraviene sus actos propios, al haber suscrito la tarjeta y haberla utilizado durante años reconociendo así su validez y eficacia, pues la acción ejercitada ha de analizarse en relación con la fecha de la suscripción del contrato, a lo que es de añadir que no se pretende en la demanda la nulidad de todo su contenido, sino la declaración de nulidad del pacto de intereses y comisiones por falta de transparencia, que es lo que ha sido estimado en la demanda y esta resolución ha de confirmar».

El recurso debe ser desestimado y la resolución confirmada.

TERCERO.-

Respecto de la prescripción alegada , en lo atinente a la acción de nulidad(imprescriptible) de clausulas generales por abusividad , en el ámbito de la cláusula gastos,  se ha planteado como fecha inicial por parte del TS en cuestión prejudicial, bien la de la sentencia declarando la nulidad, bien las sentencias de 2019 que crean jurisprudencia en esta materia o junio de 2020 (stjue), entendiendo en el presente supuesto que será la sentencia que declare la nulidad la que inicie el cómputo para la reclamación pecuniaria.

En cuanto a la acción de nulidad por usura , no cabe la aplicación de la prescripción adquisitiva.

En cuanto al primer contrato de tarjeta de crédito aportado de data 10 de diciembre de 2012, está redactado en letra de difícil lectura(bien anterior a la reforma de 2014), y le es aplicable lo ya explicado y referenciado en la jurisprudencia dicha:” En el supuesto de autos, en el anverso del contrato de solicitud de tarjeta suscrito por el demandado no aparece ninguna indicación sobre el tipo de interés remuneratorio y es en un Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citibank, que concluye con un Anexo, en el que aparece (en dicho anexo) en letra minúscula el interés remuneratorio, sin resalte o especificidad alguna distinta del resalte o especificidad que es idéntica en todas y cada una de las condiciones del reglamento que, con la misma letra, incluye un total de 17 condiciones y el anexo titulando en negrita, pero con el mismo tamaño casi ilegible de letra, cada condición. Se constata así que la condición sobre intereses remuneratorios, que pertenecen al ámbito de las condiciones esenciales del contrato por definir unos de sus principales elementos objetivos, se contempla al reverso del documento contractual, en unos caracteres difícilmente legibles y enmascarada tras una abrumadora cantidad de información, quedando así diluida en la atención del consumidor, del que no puede esperarse razonablemente que agote la lectura del extenso y farragoso documento hasta llegar a la parte más importante, en la que se establecen las contraprestaciones económicas del consumidor cuando en el anverso del documento no se hace figurar ni una sola de las condiciones contractuales esenciales ya que simplemente se dedica a recoger las circunstancias de identificación del contratante. Ello necesariamente ha de llevar a concluir que la condición contractual en cuestión no supera el control de incorporación, por incumplir los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez legalmente exigidos, con la consecuencia jurídica de que tal condición se entienda no incorporada al contrato, deviniendo por tanto inefectiva, por inexistente. Los anteriores razonamientos nos llevan a ratificar y confirmar la declaración de nulidad de la cláusula reguladora del interés remuneratorio que se recoge en el contrato por lo que no será procedente reclamar cantidad alguna por el expresado concepto.

Y tal razonamiento es aplicable a las comisiones recogidas en dicho Anexo.

Respecto del segundo contrato citado como tarjeta revolving Barclays nº 4118****1005 , no se niega su existencia por la demandada, quien tiene la carga de la prueba de su aportación , por mayor facilidad probatoria, pero si se aportan extractos que parten de 17 de septiembre de 2013, en los que se aplica un CER de 26,70 %.

Pues bien , no pudiendo conocer el verdadero contenido del contrato, pero si la fecha de 2013 como de firma y la aplicación de los intereses del 26,70%, entendiendo que para eses año el BE los establecía en algo más de un 20%, sin llegar al 21%, y considerando que el TS en sentencia 367/2022 no ha cambiado el criterio establecido en STS Nº 149/2020 , partiendo de nueva admisión de valoración para realizar el test de usura, de la media de interés de  las distintas entidades respecto de las tarjetas de crédito(hecho contenido en la SAP recurrida, pero no combatido en recurso), podemos estimar que los intereses aplicados son usurarios.

Las distintas operaciones compensatorias se llevarán a cabo en ejecución de sentencia.

CUARTO.- Respecto de las costas , dado el principio de vencimiento objetivo se impondrán a la demandada.

FALLO

Que estimando  la demanda interpuesta a instancia  de María ******** , representado por el procurador señor ****   , debo condenar a la demandada, ”WIZINK BANK, SA”  ,  a estar a la declaración de  nulidad de tarjeta de crédito revolving de fecha de 10 de diciembre del año 2012 suscrito entre ***** y la entidad financiera CitiBank S.A. ,en cuyos derechos y obligaciones se subrogó WIZINK S.A .tras la compra de su cartera, por falta de transparencia e información, y ser abusiva su aplicación contraviniendo lo estipulado en el TRLGDCU, LCGC y Directiva 13/93/CEE, más concretamente las cláusulas contenidas en el ANEXO; la “cláusula de reclamación de cuotas impagadas ”,la “comisión de Cancelación ”“Comisión por disposición de efectivo ”,la “comisión por exceso de límite ”y la cláusula que establece los intereses remuneratorios ya que se determine , en ejecución de sentencia(siendo la demandada quien aporte para su correcto cálculo, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, desde la fecha de suscripción del mismo hasta la última liquidación practicada, o en su defecto mediante los extractos y cifras aportados por la actora y los que se generen con posterioridad a la presentación de la demanda) las cantidades objeto de principal, así como las pagadas por mi mandante, tanto a cuenta de principal como indebidamente satisfechas, determinado todo ello, a la fecha de sentencia, llevándose a efecto la compensación judicial o devolución de dichas sumas, concretando el saldo acreedor resultante y su titularidad, con obligación de la parte deudora de hacer efectivo a la acreedora, su importe, en la forma y modo que determina el art. 1303 CC, y la declaración de la nulidad del contrato firmado el año 2013 atinente a tarjeta revolving Barclays, Nº 4118******1005, por ser usurario, con los efectos recogidos en la ley de usura, a determinar en ejecución de sentencia en la forma dicha.

Con condena en costas a la demandada.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación.

Así por esta mi Sentencia, que se llevará al Libro de sentencias de este Juzgado y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO-JUEZ

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.