Lo primero que hay que decir sobre una cláusula suelo, además de que es una condición general de la contratación, incluida en contratos seriados, predispuesta por la entidad bancaria y sobre la que no ha habido negociación es que forma parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), por lo que hay que analizar su transparencia y no su contenido, que vendría a ser si es justo el precio en relación con la prestación y esto es así porque la la directiva 13/93/CEE no permite entrar a discutir si la relación precio/prestación es correcta, es una cuestión que se deja en manos de la libertad contractual.

Dicho esto el siguiente paso es tener claro que entiende el Tribunal Supremo (en adelante TS) como transparencia, añadir que para que se entienda que una cláusula suelo es transparente debe superar un doble control, el primero se centra en cómo fue incorporada la cláusula al contrato, es el control de incorporación o gramatical, el segundo centra su atención en si el consumidor fue lo suficientemente informado para entender realmente las consecuencias que podía llegar a tener la inclusión de la cláusula en el préstamo hipotecario.

Sobre el doble control de transparencia TS en la sentencia 138/2015 de 24 d marzo ha determinado que: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (RJ 2012/8857), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo» (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo número 86/2014, de 26 de mayo y 464/2014, de 8 de septiembre).

Añadía la citada sentencia que «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto, «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio» (STS número 705/2015, de 23 de diciembre)

La sentencia del Tribunal Supremo número 367/2017, de 8 de junio) aclara un poco más la cuestión diciendo lo siguiente: «a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula»

Por lo tanto nos encontramos ante una cláusula prerredactada y predispuesta por la entidad que tiene, en primer lugar, que cumplir con lo estipulado tanto en la LCGC como en el TRLGDCU, de la primera ley es necesario tener en cuenta los siguientes artículos:

5.5: La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

7: No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Por su parte también es aplicable el art. 81 del TRLGDCU:

«en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».

A la vista de estos artículos cabe preguntarse cómo fue incorporada la cláusula a la escritura y esto es así porque no son pocas las escrituras en las que no aparece mención alguna a cláusula suelo, donde no se le da tratamiento diferenciado, se evita el uso de negritas, o se la incluye dentro de estipulaciones muy extensas en las que se encuentra una ingente cantidad de datos que nada tienen que ver con el tipo de interés, el precio del contrato o la variabilidad de los tipos.

Y esto nos lleva a determinar que la cláusula no es clara, no concreta sus efectos, por supuesto tampoco es sencilla su redacción, pues a menudo se la enmascara con nombres que inducen a confusión y tampoco viene acompañada de documentos que aclaren la cuestión al consumidor.

Es cierto que en otras ocasiones esto no es así, y la cláusula se encuentra inmediatamente después de la que fija el tipo de interés y en ella se resaltan los tipos mínimos y máximos con una breve explicación, si bien, la superación de este primer control no excluye que se entre a analizar el cumplimiento del segundo control.

Llegados a este punto procede en primer lugar definir qué el control de comprensibilidad real, para ello hemos de acudir, nuevamente, a la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal que en la archiconocida y citada sentencia de 9 de mayo de 2013 decía que: «la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Asimismo también ha determinado que: «el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13″ (sentencia del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre).

Delimitado el concepto de transparencia en sus dos elementos ahora se trata de analizar a la vista de los parámetros que recomienda el TS utilizar para estos casos si se dieron las circunstancias necesarias para la declaración de abusividad y consiguiente nulidad, son los siguientes:

«a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor».

Estos cinco parámetros, definidos en la sentencia 241/2013 ya mencionada, no son los únicos que se pueden utilizar, independientemente de qué también se deba prestar atención a todas las circunstancias que rodearon la contratación y posterior formalización en escritura pública del contrato de préstamo hipotecario. Si bien sirven de útil guía para el estudio de la cláusula.

La sentencia 241/2013 precisó de un posterior Auto de aclaración, emitido el 3 de junio del mismo año. Y es que no quedó del todo claro si se exigía la presencia de todas las circunstancias enumeradas, ya que definir lo que es «un consumidor perfectamente informado» no depende solo de que